Cette réglementation est assez délicate à appréhender, en raison de sa complexité, de la répartition des textes dans plusieurs Codes et de la fréquence des réformes, la dernière en date étant la Loi immigration du 26 janvier 2024.
Les situations rencontrées dans la pratique sont très variées, par exemple :
- Un employeur ayant engagé une procédure de recrutement avec une salariée de nationalité arménienne se trouve confronté à un contrôle inopiné de l’inspection du travail et à une demande de justification de l’état du marché de l’emploi ;
- Un employeur décide d’embaucher en CDI un salarié de nationalité russe à la suite d’une période d’intérim, il demande à la préfecture de vérifier la validité du titre de séjour : l’administration lui reproche de ne pas avoir préalablement demandé d’autorisation de travail ;
- Un étudiant doté d’un titre de séjour avec autorisation de travail accessoire a déjà travaillé 964 heures sur l’année ;
- Un salarié qui présente une fausse carte d’identité française lors du recrutement, dont on apprend ultérieurement la nationalité nécessitant une autorisation de travail ;
- Une société embauche un ancien stagiaire de nationalité indienne et engage les démarches de changement de statut pour obtenir un titre de séjour « passeport-talent » : l’administration refuse de délivrer l’autorisation au motif que le niveau de salaire convenu n’est pas conforme aux exigences de la réglementation.
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Selon le Code du travail, nul ne peut embaucher, employer ou conserver à son service un étranger démuni d’un titre de travail en cours de validité. L’employeur est tenu de licencier le salarié employé illégalement suivant une procédure spécifique, incluant le versement d’indemnités au travailleur étranger. Par ailleurs, le non-respect de la réglementation expose l’employeur à des sanctions pénales, à une amende administrative (20 750 euros par travailleur étranger non autorisé à travailler et 62 250 euros en cas de réitération), éventuellement assortie de sanctions administratives comme le remboursement des aides publiques, la fermeture administrative temporaire, ou encore l’exclusion administrative provisoire des marchés publics.
La Loi immigration prévoit une obligation de vigilance consistant à vérifier que les cocontractants s’acquittent de leurs obligations relatives au titre de travail des étrangers.
Ainsi, pour le recrutement d’un salarié étranger, qu’il soit ou non déjà présent en France, l’employeur doit s’assurer que la personne a un titre de séjour valide et qu’elle est autorisée à travailler. Par exception, certaines catégories d’étrangers sont dispensées de détenir une autorisation de travail en raison de leur nationalité.
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Dispense d’autorisation de travail pour les ressortissants communautaires et assimilés
L’autorisation de travail n’est pas nécessaire pour les ressortissants des États suivants :
- Les ressortissants des États membres de l’Union européenne (UE) qui ne sont plus soumis à une période transitoire ainsi que les membres de leurs familles : Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, Grèce, Hongrie, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Slovaquie, Suède ;
- Les ressortissants des trois États parties à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) non-membres de l’UE : Norvège, Liechtenstein et Islande ;
- Les ressortissants de la Confédération suisse ;
- Les ressortissants d’Andorre, Monaco et Saint-Marin.
Recommandations au stade du recrutement
Des étapes primordiales sont à respecter lors du recrutement de ressortissants étrangers :
- Intégrer dans le processus de recrutement la vérification de la nationalité du candidat et de sa situation en matière d’immigration et demander la communication des documents originaux ;
- Pour les salariés de nationalité étrangère soumis à autorisation de travail : si le candidat est doté d’un titre de séjour valant autorisation de travail, s’assurer de la validité du titre auprès du service main-d’œuvre étrangère de la préfecture et vérifier s’il convient de demander une autorisation de travail, quand bien même le titre présenté par le salarié vaut autorisation de travail (article R 5221-1, II du Code du travail) ; si le salarié ne dispose pas d’un titre de séjour lui permettant de travailler, il convient d’effectuer une demande d’autorisation de travail (la démarche se fait en ligne).
La procédure diffère si le poste pour lequel vous recrutez appartient aux métiers en tension (métiers et zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement). Le site Internet du gouvernement comprend un simulateur en ligne d’opposabilité de la situation de l’emploi, permettant de vérifier si le poste relève des métiers en tension.
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Si le métier ne figure pas sur la liste, il est nécessaire de diffuser une offre d’emploi via France Travail pendant trois semaines consécutives minimum. Lors de la demande d’autorisation de travail, des documents seront à fournir : un document attestant que vous avez publié l’offre pendant trois semaines auprès d’un organisme du service public de l’emploi et un document attestant que l’offre est clôturée avec mention de nombre de candidatures reçues et attestant de l’absence de candidat répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé.
En revanche, si le métier fait partie de la liste des métiers en tension, l’étape de diffusion d’une annonce ne sera pas nécessaire. Il est possible de déposer directement votre demande d’autorisation de travail en ligne. Les conditions d’obtention de l’autorisation de travail et les justificatifs à produire varient suivant le titre de séjour demandé. Le recrutement d’un travailleur étranger implique le paiement de taxe par l’entreprise auprès de l’Office Français de l’Immigration et de l’Intégration (OFII).
Obligation de vigilance
Les entreprises qui n’emploient pas directement de travailleurs étrangers ont néanmoins intérêt à appréhender la réglementation applicable. En effet, la Loi immigration prévoit une obligation de vigilance consistant à vérifier que les cocontractants s’acquittent de leurs obligations relatives au titre de travail des étrangers. Si l’entreprise ne peut pas justifier avoir accompli les vérifications, elle est solidairement responsable avec l’employeur du paiement des sommes dues pour l’emploi d’un étranger non autorisé à travailler en France, comprenant les salaires, indemnités et l’amende administrative.
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Concrètement, l’obligation de vigilance consiste à demander, lors de la conclusion d’un contrat d’au moins 5 000 euros HT en vue de l’exécution d’un travail, d’une prestation de service ou d’un acte de commerce et tous les six mois jusqu’à la fin de l’exécution de ce contrat, la transmission de la liste nominative des salariés étrangers soumis à l’obligation de détenir l’autorisation de travail. Cette liste, établie à partir du registre unique du personnel, précise pour chaque salarié : sa date d’embauche, sa nationalité et le type et le numéro d’ordre du titre valant autorisation de travail.
