Article de Richard Levionnois, Président de la Chambre des Notaires d’Ille-et-Vilaine
De nombreux aspects sont essentiels et doivent être soigneusement étudiés avant toute décision. En particulier les choix juridiques de départ mais aussi ceux effectués tout au long de la vie de l’entreprise : achat, vente, emprunt, transformation, fusion, apport, cession de droits sociaux. Il faut toujours étudier simultanément les aspects financiers et techniques mais aussi et surtout les aspects familiaux, juridiques et fiscaux, souvent très liés dans notre législation.
Avant toute décision, la situation personnelle, familiale et patrimoniale de l’entrepreneur et de ses éventuels associés doit être examinée.
De concert avec l’avocat et l’expert-comptable, le notaire, grâce à sa vision globale du patrimoine du chef d’entreprise, peut proposer ou conseiller des solutions juridiques et fiscales adaptées à chaque situation.
1. Le mode d’exploitation
La forme choisie dépend de la situation maritale et patrimoniale de l’entrepreneur mais aussi, évidemment, de son projet (l’entrepreneur se lance-t-il seul ? Des investissements lourds sont-ils indispensables ?) et de l’activité envisagée. Cette réflexion est indispensable : ce choix n’emportera pas les mêmes conséquences juridiques, fiscales et sociales.
L’entrepreneur doit sélectionner la forme la plus adéquate pour garantir sa sécurité et la pérennité de son activité. Il existe plusieurs cadres juridiques, revue de détail. Vous avez décidé de vous lancer dans une nouvelle activité et allez fonder votre propre entreprise. Se pose alors la question de la meilleure forme juridique à adopter. Ce choix aura des conséquences importantes sur votre patrimoine et votre famille.
L’Entreprise individuelle : simple mais pas sans risque
Avec ce type de structure, il n’existe aucune distinction entre patrimoine privé et patrimoine professionnel de l’entrepreneur. Avantage pour lui : les démarches administratives et fiscales sont moins compliquées que celles d’une société. Inconvénients : les bénéfices de l’entreprise sont taxés en qualité de revenus de l’entrepreneur, qu’ils soient réinvestis ou non dans l’activité. Et, faute de distinction entre les patrimoines privé et professionnel, l’entrepreneur prend le risque que ses créanciers professionnels saisissent son patrimoine privé.
Pour éviter cet écueil, l’entrepreneur a intérêt à protéger sa maison en la rendant insaisissable, par un simple acte établi par le notaire.
L’Entreprise Sociétaire : une meilleure protection
L’intérêt pour l’entrepreneur va être d’enfermer le risque lié à l’exploitation dans une structure indépendante de son patrimoine privé. À ce titre il est important de distinguer les sociétés où le risque est limité au capital engagé (comme les Sociétés anonymes (SA), Sociétés à Responsabilité Limitée (SARL) par exemple…); des sociétés dans lesquelles les associés sont responsables indéfiniment du passif social (comme les sociétés en nom collectif (SNC), sociétés civiles par exemple…).
La mise en place d’une société permettra à l’entrepreneur de réunir dans une structure indépendante tous les moyens de production qui sont les siens, voire de réunir plusieurs entrepreneurs dans une même structure. Cette société est dotée de la personnalité morale, elle devient ainsi indépendante de son auteur qui n’agira qu’en qualité d’associé ou de dirigeant.
Par ailleurs, afin de garantir cette indépendance, les associés devront toujours veiller à ne pas fournir à titre personnel de garantie aux créanciers de la société, en acceptant par exemple de constituer une caution personnelle des dirigeants ou des associés.
L’auto-entrepreneur : adapté pour les petites structures
Moyennant le fait de ne pas dépasser un seuil de chiffre d’affaires fixé par les pouvoirs publics, il est possible d’adopter le régime d’auto-entrepreneur.
C’est une forme d’entreprise individuelle, avec des formalités allégées : dispense d’inscription au Registre du Commerce (en revanche les artisans doivent s’inscrire au Registre des Métiers); application du régime fiscal et social des micro-entreprises ; création et radiation simplifiées (possible par internet), franchise de TVA sauf option.
Inconvénient : on est bloqué pour sa propre activité puisque le seuil de chiffre bloque la croissance ; on ne peut pas s’associer ; on ne fait pas d’emploi. Très adapté pour des revenus complémentaires, ou commencer une activité.
L’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée : la dernière-née
L’EIRL s’adresse à tous les entrepreneurs exerçant une activité individuelle : commerçants, artisans, agriculteurs, professionnels li- béraux, auto-entrepreneurs, etc… Pour ce faire, il suffit d’établir une déclaration d’affectation de patrimoine. Bien plus simple que de créer une société, la déclaration d’affectation doit comprendre obligatoirement tout le patrimoine nécessaire à l’activité.
Cette déclaration décrit ainsi les biens affectés à l’activité professionnelle, son objet ainsi que l’évaluation du patrimoine. Si la valeur du bien affecté dépasse 30 000 euros, vous devrez l’établir avec un professionnel (un notaire pour les biens immobiliers). Si la valeur du bien est inférieure à cette somme, vous pouvez en principe rédiger seul la déclaration d’affectation de patrimoine. Mais, le recours aux services d’un professionnel évite à l’entre- preneur de voir sa responsabilité engagée en cas d’évaluation incorrecte.
La déclaration d’affectation de patrimoine est publiée pour être opposable aux créanciers professionnels (si elle concerne des biens immobiliers, elle est publiée au Service de la Publicité Foncière). Le dépôt simultané de la déclaration d’affectation et d’une de- mande d’immatriculation au registre de publicité légale est gratuit. Les frais d’établissement de l’acte notarié, en cas d’affectation d’un bien immobilier ainsi que les tarifs des formalités de dépôt, sont soumis à un tarif fixe.
L’EIRL permet de séparer les patrimoines personnel et professionnel. Concrètement, les créanciers professionnels ne peuvent saisir que les biens affectés à l’activité professionnelle. Cette séparation est automatique pour les dettes professionnelles nées après la publication de la déclaration d’affectation de patrimoine. Pour celles qui sont nées avant, la séparation ne s’applique que si ces dettes sont précisées expressément dans la déclaration.
Mais, attention : les créanciers professionnels peuvent quand même saisir les biens personnels si l’entrepreneur est engagé personnellement. Tel sera le cas s’il s’est porté caution de l’entre- prise ou s’il a hypothéqué l’un de ses biens.
Pour éviter de telles conséquences, il est recommandé de com- biner le statut d’EIRL avec d’autres dispositifs comme la déclaration d’insaisissabilité. Celle-ci permet de protéger les biens immobiliers, et notamment la résidence principale.
2. L’insaisissabilité du logement
L’insaisissabilité bénéficie aux personnes physiques immatriculées à un registre de publicité légale à caractère professionnel (registre du commerce et des sociétés, répertoire des métiers…) et à celles exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante (commerçants, artisans, agriculteurs…).
Elle porte sur la résidence principale ainsi que sur tout bien im- mobilier, bâti ou non, qui n’est pas affecté à un usage professionnel : résidence secondaire, terrains à bâtir … .
Lorsque l’immeuble est à usage mixte professionnel et d’habitation, seule la partie affectée à l’habitation fait l’objet de la déclaration, sous réserve qu’elle soit désignée dans un état descriptif de division.
Bien sûr, l’immeuble devient insaisissable uniquement à l’égard des créanciers professionnels de l’entrepreneur et pour les dettes nées après la publication de la déclaration. Seules les dettes de l’entreprise sont concernées et non les dettes personnelles.
Cette insaisissabilité prend fin lors du décès de l’entrepreneur, en cas de renonciation ou encore, si lors du partage après divorce, le logement n’est pas attribué à l’entrepreneur.
L’insaisissabilité du bien n’empêche pas de le vendre. Dans ce cas, le montant de la vente est également insaisissable s’il est utilisé dans un délai d’un an pour acheter un nouveau bien immobilier à usage non professionnel. Lors de l’achat, grâce à une simple déclaration de remploi des fonds et d’insaisissabilité dans l’acte d’acquisition, ce nouveau bien restera insaisissable, à hauteur de la somme provenant de la vente du précédent.
3. Le choix du régime matrimonial
Pour les couples mariés, le régime de la séparation de biens assure la meilleure protection du conjoint de l’entrepreneur puisque son patrimoine ne peut être saisi, sauf exceptions. Cela suppose que le conjoint ne se porte pas caution.
Cependant, lorsque le conjoint n’a pas de revenus, le régime de la séparation l’empêche de profiter de l’enrichissement procuré par l’entreprise.
La création d’une société d’acquêts peut permettre d’assurer un équilibre. Une variante de ce régime appelé « participation aux acquêts » permet de bénéficier de la séparation des patrimoines tout en assurant une compensation automatique de ceux-ci en cas de divorce ou de décès d’un des époux.
4. Le mandat de protection future
Par cet acte, une personne désigne celle qu’elle charge de gérer ses biens et de prendre les décisions la concernant pour le cas où, à la suite d’un accident ou d’une maladie, elle serait dans l’impossibilité de le faire (impossibilité de s’exprimer, incapacité mentale…). Cet acte permet ainsi de ne pas faire dépendre le choix de cette personne d’une décision judiciaire de mise sous tutelle, et de s’entendre préalablement sur les décisions à prendre le moment venu.
Sa mise en œuvre résulte du constat par le mandataire de l’im- possibilité du mandant à pourvoir seul à ses intérêts accompagné d’un certificat médical signé d’un médecin figurant sur une liste établie par le procureur de la République. Commence alors la mission de gestion du mandataire sous contrôle, notamment du notaire. Cette mission s’achève par le retour du mandant à pou- voir manifester sa volonté, par le passage du mandant sous un régime de protection, ou encore par son décès.
5. Le mandat à effet posthume
Par cet acte, une personne désigne de son vivant un manda- taire chargé d’administrer tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou plusieurs héritiers identifiés. Il n’est valable que s’il est justifié par un intérêt sérieux légitime lié à la personne de l’héritier (mineur, handicapé) ou au patrimoine (entreprise).
Le mandat ne peut être donné que par acte authentique et doit être accepté par le mandataire dans les mêmes conditions de forme et avant le décès du mandant.
La mission du mandataire ne doit pas excéder deux ans après le décès du mandant. Elle est éventuellement de cinq ans, protégeable par décision du juge, si l’âge des héritiers le justifie ou s’il existe des biens professionnels. Le mandataire n’est pas rémunéré pour sa mission. Le mandant peut cependant prévoir de lui attribuer une part des revenus perçus par l’héritier et résultant de la bonne gestion du mandataire.
Force est de constater que le paysage juridique offre aujourd’hui aux entrepreneurs un nombre important d’outils juridiques visant à les protéger ainsi que leurs familles.
